Судебные дела:: О существенных аспектах свободы слова

01

Демократия – это не только система всеобщего равного избирательного права. В современном обществе, демократия отождествляется с либерализмом. Демократия – это не только свобода говорить то, что нам нравится. Демократия предусматривает толерантность и к тем взглядам, идеям и способам выражения, которые мы сами считаем омерзительными.

02

Ст. 34 Конституции гарантирует каждому «свободу мыслей и слов, на свободное выражение своих взглядов и убеждений. Каждый имеет право свободно собирать, хранить, использовать и распространять информацию устно, письменно или любым другим способом – на свой выбор».

03

Поскольку слова и изображения передают информацию, любой печатный или видеоматериал несет некоторую информацию. Любая информация состоит из фактов и суждений. Суждения представляет собой субъективную трактовку фактов с учетом знаний, опыта и эмоций индивидуума. Опыт отражает убеждения, эмоции отражают взгляды. Следовательно, не существует информации, которая бы не отражала только фактов или суммы фактов, взглядов и убеждений. Следовательно, не существует слов и изображений, которые бы, в той или иной степени, не отражали бы только фактов или суммы фактов, взглядов и убеждений. Следовательно, абсолютно любой печатный материал передает факты, взгляды и убеждения. Следовательно, абсолютно любой печатный или видеоматериал несет информацию. Следовательно, ст.34 Конституции однозначно защищает право каждого на собирание, хранение, использование и распространение любого печатного или видеоматериала, также на выражение своих взглядов, убеждений и распространение информации путем создания таких материалов.

04

Порнографию рассматривают. Следовательно, она представляет некоторый интерес. Не может представлять интереса то, что было многократно повторено. Следовательно, каждое порнографическое изображение в некотором смысле отличается от других. Следовательно, каждое порнографическое изображение содержит в себе нечто новое в смысле фактов или формы изложения. Следовательно, каждое порнографическое изображение увеличивает объем знаний человека. Следовательно, каждое порнографическое изображение является информацией и, как таковая, полностью защищено ст.34 Конституции.

05

Ч.3 ст.34 Конституции устанавливает, что это право может быть ограничено «в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка с целью противодействия волнениям или преступлениям, для охраны здоровья населения, для защиты репутации или прав других людей, для противодействия разглашению информации, полученной конфиденциально, или для поддержки авторитета и непредвзятости правосудия».

06

Мы полагаем, что порнография не подпадает под ограничения ч.3 ст.34 Конституции. Рассмотрим те ограничения, которые могут иметь отношение к данному вопросу.

07

Порнография не влияет на общественный порядок или преступность. Хотя и встречаются утверждения о том, что порнография провоцирует преступления и посягательства на сексуальной почве, отсутствуют какие бы то ни было достоверные сведения об их связи. Нам не известно о корректных социологических исследованиях этой темы. Существует разумная альтернативная точка зрения, согласно которой наличие порнографии, в действительности, дает выход устремлениям лиц, потенциально склонных к преступлениям в сексуальной сфере. Очевидно, что, если какая-то связь и существует, то она базируется на стимулировании выработки организмом гормона тестостерона. Как и любая гормональная активность, повышение содержания тестостерона в крови чрезвычайно кратковременно и приходит в норму уже через 15-20 минут после устранения возбудителя (порнографии, в данном случае). В Индии, где изображение обнаженного женского тела и полового акта является органической частью традиционной культуры, количество преступлений на сексуальной почве не превышает уровня, обычного для других стран. Соответственно, нет доказательств того, что порнография может представлять опасность в смысле провоцирования преступлений. Из практики очевидно, что алкоголь оказывает значительно большее, чем порнография, влияние на склонность к сексуальным преступлениям или антиобщественному поведению, а также к упадку морали. Понятно также, что дешевые, низкокачественные сорта алкогольных напитков предназначены не для удовлетворения эстетических запросов гурманов, а для снятия самоконтроля – то есть, их назначение заведомо антиобщественно. Забота о морали и здоровье несовершеннолетних распространяется на алкогольные напитки явно в большей мере, чем на порнографию. При этом, порнография запрещена полностью, а алкогольные напитки ограничены в способе распространения (возрасте покупателей). В алкогольных напитках явно не содержится информации, интеллектуального послания или иной социальной ценности. Однако, не только все, но и низкокачественные (в пределах немедленной безопасности для здоровья) алкогольные напитки не запрещены к изготовлению и продаже. Мы не можем основывать существенное ограничение гражданских свобод на допущениях о возможной опасности порнографии.

08

Тезис об омерзительности порнографии для абсолютного большинства населения беспочвенен. Действительной, в обществе принята точка зрения о непристойности порнографии. Но это всего лишь одна из множества условностей. Большинство людей пользуется вилкой и ножом, обедая в общественных местах, но мало кто из этих же людей пользуется ножом, обедая дома. Почти каждый человек, рассматривая порнографию в присутствии других, будет демонстрировать свое к ней отвращение. Однако, находясь один, он с интересом, даже если не с удовольствием, может рассматривать порнографические изображения. Принятые условности при рассматривании порнографии в общественных местах имеют ту же природу, что и ограничение сексуальной активности вне жилища. Порнография, будучи формой сексуальной активности, не приспособлена для использования в общественных местах. Появление порнографии в общественных местах вызывает естественное противодействие людей. Но, так же, как ограничение сексуальной активности в общественных местах не ведет к моральному порицанию их проявлений в частной жизни, так и порицание порнографии, вызванное ее использованием на публичных форумах, не может ни в коей мере являться основанием для ее тотального запрета и недопущения к использованию в частной жизни (запрет распространения эффективно является ограничением доступа и использования).

09

Важно, что не запрещены значительно более сильные источники возбуждения, к тому же имеющие значительно более продолжительное действие – прежде всего, лекарственные препараты, как Виагра, Йохимби и др., усиливающие потенцию. Не запрещены и косвенные, но сильные источники возбуждения, как эротические представления в ночных клубах. Очевидно, что некоторое эротическое шоу может оказаться значительно более возбуждающим и провоцирующим, чем некоторая порнография. Выстраиваемые человеческим сознанием ассоциативные ряды довольно редко могут быть достоверно проанализированы, тем более – спрогнозированы. Какой-нибудь вполне пристойный мультфильм, вроде «Холодного мира», или «Кто подставил кролика Роджера ?», демонстрируя рисованные картинки женского тела, имеющие гипертрофированные пропорции некоторых частей, может, в итоге, оказаться значительно более провоцирующим, нежели порнография, при рассматривании которой у большинства людей включаются механизмы торможения эмоций, связанные с осознанием принятого в обществе негативного отношения к этому виду творчества. Самый существенный довод в пользу того, что при запрете порнографии государство не руководствовалось целью противодействия преступности, заключается в том, что хранение и использование порнографии не запрещены и не преследуются. Поскольку потенциальные преступления могут быть связаны именно с использованием порнографии конечными пользователями (владельцами), отсутствие запрета на хранение и использование свидетельствует о том, что противодействие преступлениям не являлось мотивом государства при ограничении свободы печати. Из определений порнографии в различных изданиях советского периода, можно предположить, что, запрещая порнографию, государство пыталось предотвратить проникновение буржуазной культуры, и ничто больше. Журналы Playboy, Penthouse, по попыткам ввоза которых были возбуждены многочисленные уголовные дела в период до 1991г., сегодня разрешены к подписке в Украине.

10

Охрана здоровья населения явно не имеет ничего общего с запретом порнографии хотя бы потому, что многие зарубежные издания уделяют значительное внимание сексуальному воспитанию, рекламе презервативов и контрацептивов.

11

Защита репутации и прав моделей также не может служить мотивом, поскольку отсутствуют основания предполагать, что кто-то из моделей был не согласен на публикацию своих фотографий. Если отдельные инциденты такого рода и возникали, то они регулируются обычными гражданско-правовыми нормами об авторских правах, возмещении упущенной выгоды, материального и морального ущерба и не могут служить основанием для ограничения конституционных свобод граждан.

12

Важно, что соблюдение морали не рассматривается ст.34 Конституции в качестве основания ограничения свобод. Ч.2 ст.35 Конституции специально предусматривает возможность ограничения права на свободу вероисповедания интересами моральности населения. Следовательно, законодатель рассматривал моральность как отдельный аспект государственного интереса. В отношении свободы слова и распространения информации такого ограничения, как интересы моральности, не предусмотрено.

13

Ст.22 устанавливает, что конституционные права и свободы не могут быть ограничены. Следовательно, УК не может устанавливать ограничения прав и свобод, не предусмотренные Конституции. Поскольку ограничение свободы распространения информации и взглядов (свободы печати), выражающееся в запрете порнографии, Конституции не предусмотрена, то это ограничение не может устанавливаться УК.

14

Ст.23 Конституции устанавливает право каждого человека «на свободное развитие своей личности, если при этом не нарушаются права и свободы других людей.» Запрет порнографии очевидно нарушает это право фотомоделей, хотя отсутствуют какие бы то ни было свидетельства того, что реализация этого права нарушает права и свободы других людей.

15

Ст.15 Конституции запрещает цензуру. В то же время, наличие уголовной ответственности вынуждает издателей к самоцензуре. Под угрозой уголовного преследования, художники и издатели отказываются от произведений, которые могут быть признаны порнографией. Следовательно, запрет порнографии ограничивает создание и публикацию произведений, которые порнографией не являются, но в отношении которых у художников и издателей нет полной уверенности в том, что не найдется эксперта, который признает эти произведения порнографией. Следовательно, запрет порнографии накладывает объективные ограничения на создание и публикацию легитимных произведений, не являющихся порнографией. Запрет на публикацию легитимных произведений является цензурой, запрещенной Конституции без исключений.

16

Ст.54 Конституции устанавливает, что «гражданам гарантируется свобода … художественного творчества, защита … прав, … интересов, которые возникают в связи с различными видами интеллектуальной деятельности.» Порнография заставляет многих людей испытывать чувства, эмоции, переживать. Следовательно, порнография является видом деятельности по созданию изображений, вызывающих чувства. Но именно так мы определяем художественное творчество. Порнография, безусловно, является формой, возможно одиозной, художественного творчества. Свобода творчества гарантируется Конституции без ограничений. Художественное творчество является формой интеллектуальной деятельности. Конкретно в случае порнографии, если бы интеллектуальная деятельность в процессе не присутствовала, то все изображения создавались бы по неким установленным правилам, и были бы абсолютно идентичными, с точностью до фотомодели. Тот факт, что существует бесконечное разнообразие порнографических изображений, доказывает, что порнография есть форма, возможно примитивная, интеллектуальной деятельности. Конституции гарантирует защиту государством прав и интересов, которые возникают в связи с творческой деятельностью, без ограничений. Неограниченное право гражданина «на результаты своей интеллектуальной, творческой деятельности» подтверждается ч.2 ст.54 Конституции.

17

Ст.41 Конституции устанавливает право каждого человека «владеть, пользоваться и распоряжаться … результатами своей … творческой деятельности». Право распоряжаться результатами своей творческой деятельности включает право их печатать и распространять. Конституции не предусматривает каких-либо ограничений прав на результаты творческой деятельности. Ч.1 ст.41 Конституции устанавливает определенное формальное различие между собственностью как объектом и результатами деятельности: «Каждый имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться своей собственностью, результатами своей интеллектуальной, творческой деятельности.» Предусмотренные последним абзацем ст.41 ограничения: «Использование собственности не может приносить ущерб правам, свободам и достоинству граждан…», касаются именно собственности, не затрагивая вопросов использования результатов творческой деятельности, которые ч.1 отличает от собственности как объекта. Ограничения на использование результатов творческой деятельности специально перечислены в ст.34 Конституции.

18

Ст.43 Конституции устанавливает право каждого зарабатывать себе на жизнь работой, на которую он свободно соглашается. Конституция не предусматривает права государства вводить запрет на профессии с целью поддержания морали или защиты репутации фотомоделей.

19

Никто не в состоянии определить границу между высокохудожественным произведением и порнографией. Суждения по этому вопросу всегда субъективны, различны на разных территориях и в разные времена. В то время как балет с участием обнаженных танцовщиц для тех, кто может за него заплатить, отличается по содержанию (с точки зрения судей) и по качеству (с точки зрения критиков), он не отличается по своей сути от танца, который наблюдает зритель, который хочет развлечься с бутылкой пива или рюмкой водки. Совершенно понятно, что консервативный сельский житель будет воспринимать как порнографию то, что посещающий клубы житель большого города сочтет вполне скромной эротической картинкой. Сексопатологи считают, что многие, если не большинство мужчин, в некотором (обычно школьном) возрасте рассматривали обнаженную натуру кисти художников Ренессанса весьма аналогично порнографии. Если бы предупреждение возможных правонарушений действительно было целью запрета порнографии, то этот запрет следовало бы распространить на любое изображение обнаженного тела. Одно и то же произведение, в одно и то же время, в одном и том же месте может восприниматься разными людьми и как порнография, и как искусство. Примерами являются фильмы таких известных режиссеров как Кубрик, Верховен. Законы создаются для обычных людей, а не для экспертов. Даже если опытный эксперт счел конкретное изображение допустимой эротикой, это не помешает человеку с более низким культурным уровнем испытывать при рассматривании этого изображения точно те же чувства, что и при рассматривании откровенной порнографии.

20

В практике расследования обычных уголовно наказуемых преступлений наличие события преступления обнаруживается уже на уровне дознания. В случае порнографии, даже суду необходимы показания эксперта для определения наличия события преступления. Причем, мнения нескольких экспертов могут зачастую не совпадать ! Не существует и принципиально не может существовать конкретной методики, следуя которой, можно оценить изображение как порнографию. Следовательно, установление самого события преступления полностью субъективно. Следовательно, даже в совершенстве владея законодательством, в момент совершения действия гражданин не знает и не может знать, является ли это действие правонарушением. Следовательно, наступление уголовных последствий не ставится в зависимость от наличия умысла или неосторожности ! В данном контексте, не может быть применена и теория «источника повышенной опасности», поскольку художественное творчество, даже с использованием обнаженной натуры, к источникам повышенной опасности при любой натяжке отнесено быть не может.

21

Необходимо учитывать и то, что творческие люди, к которым относятся художники, фотографы склонны оценивать свои произведения именно с художественной точки зрения. Для художника его произведение – искусство, даже если эксперты считают его порнографией. В творчестве абсолютно неприменимы принципы социального смысла и ценности. Так, тяжело обнаружить социальный смысл в кубизме. Поп-арт даже в США считался в свое время антисоциальным. Но оба этих течения принесли существенные новые идеи, на которых сформировались новые формы искусства. Одно только то, что мы не видим в порнографии интеллектуального послания, социальной ценности, то что мы можем считать порнографию омерзительной, совсем не дает основания для запрета этой формы художественного выражения.

22

Свобода печати является важнейшим элементом демократии. Нам неизвестно государство, признаваемое демократическим, в котором порнография была бы запрещена. Запрет порнографии в любом месте представляется нам необоснованно широким ограничением. Под запрет подпадают такие явно безвредные для государства виды деятельности, как интимная видеосъемка супружеской четы для внутреннего использования. Действительно, во многих странах существуют ограничения на распространение. Но все эти ограничения направлены непосредственно на предотвращение возможных негативных последствий распространения порнографии. Ограничение возраста покупателей делает необходимым согласие родителей на получение доступа к порнографии несовершеннолетними. Ограничение мест продажи специализированными магазинами дает возможность избежать оскорбления эстетических чувств тех людей, которые не приемлют порнографии, и позволяет распространять порнографию исключительно среди согласной с ней аудитории. Запрет на сопутствующую продажу алкогольных напитков направлен на удерживание под контролем эмоций наиболее впечатлительных читателей. Зонирование применяется для исключения продажи порнографии вблизи школ, в неблагополучных районах, в районах, где эстетические стандарты большинства населения противоречат порнографии. Таким образом выполняется главное условие ограничения гражданских свобод в интересах государства: ограничение должно быть настолько узким, чтобы при любом дополнительном сужении ограничений негативные последствия для государства в целом явно превосходили положительный эффект расширения свобод. Если в задачи законодателя не входит полный запрет любых источников сексуального возбуждения, или любых непристойностей, то речь необходимо вести об обоснованном ограничении «места, времени и способа» осуществления свобод. Важно, что ограничения «места, времени и способа» предоставляют доступ к порнографии любому желающему, при этом почти полностью ограничивая возможные негативные последствия для государства. Поскольку отсутствует запрет на использование порнографии, на имеющие ярко выраженную сексуальную окраску шоу с участием обнаженных моделей, запрет порнографии не направлен на регулирование поведения в общественной среде. Напротив, в запрете порнографии явно прослеживается направленное ограничение свободы слова и самовыражения.

23

Порнография, по мнению значительной части населения, является непристойностью. Но и сексуальная активность в общественных местах является непристойностью. Порнография непристойна не сама по себе, но ввиду возможности своего появления в общественных местах, где находятся люди, ее не приемлющие. Для иллюстрации, нецензурная речь, употребляемая в общественных местах, оскорбляет тех людей, которые не приемлют ее по эстетическим соображениям. Однако, нет никаких причин, по которым нецензурная речь нарушала бы общественные интересы, будучи употреблена в кругу людей, для которых такая форма общения приемлема. Существует множество способов, принятых в демократических странах, ограничить распространение порнографии теми, кто хочет ее видеть. Порнография не является непристойностью для человека, который приходит для ее покупки в специализированный магазин, и платит деньги при покупке. Поскольку при выраженном порицании государством использования порнографии суммарные тиражи соответствующих изданий в демократических странах измеряются десятками миллионов, понятно, что запрет порнографии ущемляет права необычайно значительной части населения. Запрет порнографии является чересчур широким средством для того, чтобы оградить людей, не приемлющих порнографию, от оскорбления их чувств. Следовательно, тотальный запрет порнографии не призван оградить некоторых людей от оскорбления, но введен для того, чтобы оградить всех читателей от того, что государство считает вредным посланием или способом выражения. Здесь усматривается прямое противоречие со ст.ст.15, 34 Конституции.

24

Порнография является способом выражения чувств, связанных с эротической сферой жизни человека. Порнографические изображения оказывают существенно иное влияние на эмоции, нежели аналогичные изображения с использованием одежды или без столь ярко выраженной сексуальной направленности. Сама по себе сексуальная направленность изображений, характерная для порнографии, не несет дополнительного коммуникативного смысла по сравнению с эротическими изображениями. Но содержащийся в эротическом изображении коммуникативный смысл получает значительно более сильный эмоциональный заряд при внесении сравнительно небольших изменений в это изображение, делающих его порнографическим. Характерный стиль порнографии является существенной и неотъемлемой особенностью этой формы выражения мыслей и взглядов. Порнография является значительно более сильным средством выражения тех же чувств и мыслей, что и эротика. Степень экспрессии является неотъемлемой частью заключенного в изображении эротического сообщения. Порнография передает мысли, взгляды и чувства существенно по-другому, чем эротика. В связи с этим мы не можем считать, что порнография по своей сути дублирует эротику, но в оскорбительной для восприятия форме. На отличительную для порнографии выраженную сексуальность нельзя просто наклеить ярлык антиобщественного поведения. Такая выраженная сексуальность является существенным аспектом коммуникации идей. Порнография передает информацию в одиозной, омерзительной для многих форме, но все-таки именно передает информацию. У граждан нет специального права на распространение порнографии. Но, Конституция обязывает нас терпеть порнографию как часть более широкой формы коммуникации идей, мыслей и взглядов при помощи письменной передачи информации. Важно, что порнография была бы защищена ст.34 Конституции, даже если бы в ней содержался только самый минимум информации. Порнография является существенным для человеческого общения, незаменимым другими формами передачи информации, средством распространения мыслей, взглядов и чувств и, как таковое, полностью защищено ст.34 Конституции.

Вадим Черный

 
Designed studio Alexandr Ozverinoff
Последнее обновление сайта: